最近，花清传染病产品也持续畅销，经常出现脱销涨价等情况。 为了推进增产扩张，缓解供应紧张局面，工信部近日发布《关于商请协助推荐连花清瘟胶囊（颗粒）委托生产企业的函》，引起市场关注。

该函指出，将配合相关省、市、自治区工业和信息化主管部门，在当地推荐符合相应条件的中药生产企业，与石家庄岭药业对接委托生产。 “我部负责协调相关生产合规手续，委托生产的产品优先保障你省需求。 ”

南都记者注意到，该书函发布日期为2022年12月10日，落款公司为工信部消费品工业司。 官网显示，该司局设有医药发展所、医药储备所、食品所等6个处室。

12月12日晚，南都记者联系了以岭药业的工作人员，对方在核实该信内容属实的同时，表示“已经摸底，正在对相关企业进行筛查协助生产”。

部委下属司局派员致函相关省市工信主管部门，协助企业推荐支持另一指定企业生产某药品，合理吗？ 南都记者联系多位专家学者采访时发现，各方观点不一。 有观点认为这符合公平竞争审查制度中“为了保护公众卫生健康安全”的例外规定，但也有声音认为这涉嫌行政垄断。

是否违反了公平竞争审查规定？

最近，随着多种疫情防控措施的调整，人们对家庭常备药物的需求增加，导致花清传染病等个别药物出现涨价、缺货。 日前，武汉市市场监督管理局发布家庭用药指南，称出现了一些药品“一箱难求”的现象。 其实，可以替代的品种有很多。 以花清传染病为例，类似的中药还有上百种。

“既然有很多制药公司能取得同样的效果，为什么只关注以岭药业一家呢？ 》国务院反垄断委员会专家：据咨询集团成员、中国商业法研究会副会长邓峰介绍，上述信件涉及对特定企业的特殊政策，涉嫌违反《反垄断法》规定。 该法第十条和第四十五条明确规定，行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。

关于“委托生产的产品优先保障你省需求”，邓峰认为，这种市场细分行为可能会影响消费者利益，他涉嫌违反《反垄断法》第四十一条“阻碍商品在地区间自由流通”的规定。

但多位专家表示，这只是一般推荐委托生产企业的通知，为了认定是否存在问题，有必要评估所实施的行政行为是否产生了竞争损害后果。 同时，必须看到的是，目前连花清传染病也确实出现了“一箱难求”的短缺状况。 这种为推进产能、缓解药品供应紧张而采取的应急行动，属于维护公众卫生健康安全的范畴，不涉及公平竞争审查问题。

武汉大学法学院副教授方圆告诉南都记者，这封信使用的是“商请”的表达方式，这类信主要是平行机关之间相互协商使用，不属于传统意义上的行政干预。 如岭药业发现市场上没有具备生产资质的中药生产企业，相关建议将无法执行。

“但这种行政行为仍然影响市场，因此需要公平竞争审查。 但是，如果能根据连花清传染病供需差距的现实，扩大生产应对这次的公共卫生危机，就可以纳入例外适用范畴。 ”。 周围说。

2021年市场监管总局、国家发改委等五部门公布的《公平竞争审查制度实施细则》第十七条规定，有下列情形之一的政策措施，在一定程度上具有限制竞争的效果，符合规定的可以实施： 其中包括“为了实现节约能源资源、保护生态环境、维护公众卫生健康安全等社会公共利益”三个案例。

不过，南都记者注意到，该条同时指出，“属于前款第一项至第三项情形的，政策制定机关应当在不大幅限制市场竞争的前提下，明确相关政策措施对政策目的的实现至关重要。”

也就是说，“即使属于例外规定，也必须经过论证。 ”长期关注反行政垄断的北京知识产权法研究会竞争法专业委员会副主任魏士厦告诉南都记者，仅从行为特征分析，该信涉及的内容违反了公平竞争审查规定。

"让公平竞争审查制度成为一只有牙齿的真老虎. "

值得注意的是，公平竞争审查上升到了法律的高度。 今年的新反垄断法新增规定，“国家将建立健全公平的竞争审查制度”，“行政机关和法律、法规认可的管理公共事务职能的组织，在制定市场主体经济活动的有关规定时，应当进行公平的竞争审查”。

邓峰告诉南都记者：“反垄断法引入公平竞争审查制度，必须从规则、行为和结果三方面进行分析。 这封信只是一项规定，即使最后无疾而终，也不意味着该行为本身不属于公平竞争审查的范围。 我们一直呼吁让公平竞争审查制度成为有牙齿的“真正的老虎”。 但是，这个制度如何建立，谁来进行公平的竞争审查等，还有展开和完善的余地。 ”

事实上，公平竞争审查不仅写入新《反垄断法》，而且涉及国务院颁布的行政法规。

2020年1月1日，国务院发布的《优化营商环境条例》正式施行。 其中第六十三条规定：“制定与市场主体生产经营活动密切相关的行政法规、规章、行政规范性文件，应当按照国务院的规定进行公平竞争审查。 制定市场主体权利义务的行政规范性文件，必须依照国务院的规定进行合法性。 ”

随后，第六十四条也规定，没有法律、法规或者国务院决定和命令依据的，行政规范性文件不得减损市场主体合法权益或者增加其义务，不得设置市场准入和退出条件，不得干预市场主体正常的生产经营活动。 市场主体权利义务的行政规范性文件应当按照法定要求和程序公布，未公布的不得作为行政管理依据。

邓峰认为，对一家企业实行专项扶持政策，必须有上位法依据。 否则，显然支撑着这个家，构成了对其他拥有同样生产能力企业的歧视。

通知还称：“我部负责协调相关生产合规手续，委托生产的产品优先保障你省需求。 ”。 邓峰表示，这相当于对某特定企业的生产行为放宽行政许可，违反了《行政许可法》的规定。 该法第五条明确，行政许可的设定和实施应当遵循公开、公平、公正、非歧视的原则。

除了委托生产以外，还可以要求专利强制许可吗？

据了解，连花清病在SARS期间开发，2004年5月批准生产上市，是岭药业独家专利中药。

岭药业官网产品介绍。

据以岭药业官网消息，连花清瘟胶囊/颗粒是应用中医络病理论研制的治疗感冒流感的专利新药，专利号为ZL03143211.5。 这是通过国家药品监督管理局药品快速审评途径批准的新药品种。 上市以来，已有20余次被国家卫健委、中医药管理局推荐用于感冒、禽流感、轻型/普通型新冠肺炎等呼吸道病毒感染性疾病诊疗方案/指南。

12月13日，南都记者查询国家药监局官网信息显示，目前与连花清瘟相关的国产药品有胶囊、片、颗粒三种，生产厂家包括石家庄用岭药业、衡水用岭药业、北京用岭药业。 后两家公司都是石家庄用岭药业的全资子公司。

国家药物监督局信息。

在南都记者采访中，不少专家提出疑问，如果花清传染病被证实比委托生产的模式更能有效缓解新型冠状病毒不适症状，在这种特殊情况下，是否可以考虑启动强制专利许可，直接授权其他厂家生产？

南都记者表示，专利制度将在一定时期内独家保护专利权，以换取专利技术方案的公开。 发明专利权期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权期限为十年，均自申请日起计算。

《专利法》第五十四条规定，国务院专利行政部门可以在国家发生紧急情况或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。

周围人告诉南都记者，上述条款几乎没有使用过的先例，从市场状况来看强制许可也是不现实的。 其他厂家即使得到许可，在生产前也要经过药品上市申请的过程，审批周期长。 目前，作为以岭药业的委托厂家，有资质的企业只要拿出机器、原料等，就能尽快上市缓解产能不足问题，获得相应的经济效益。

“从短期来看，以岭药业在委托企业的帮助下可以获得更多的产量，但从长期来看，这相当于预付了在专利保护期内可能带来的收益。 药品专利申请的提交方案是固定的，但后续企业不断更新专利技术，提高制造技术和工艺。 相关企业通过此次委托生产，在掌握连花清瘟技术信息的基础上，进一步开展研发，也有利于促进市场竞争。 ”。 周围说。

目前，临床上还没有治疗新冠的特效药，对病毒感染多采用对症治疗，通过合理使用药物来缓解和抑制不适症状。

出品：南都反垄断研究项目小组

采写：南都记者李玲